商標行政案中“商品化權”的理解與適用：商標無效行政糾紛的評析|商標資訊
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近日，北京知識產權法院審結了“黑子的籃球”商標無效案，將“黑子的籃球”商標注冊認定為“以其他不正當手段取得注冊”的情形，從而避開商品化權的保護，放棄在先權利條款的適用，作為極具創造性判例而備受關注。
2012年7月19日，開平市尚藍體育公司向商標局申請注冊 “黑子的籃球” 商標，核定使用在第25類服裝等商品上，并于2013年12月14日獲準注冊。
然而，與該商標同名漫畫作品權利人集英社于2014年3月27日對該商標提出無效宣告請求。
商標評審委員會認為，爭議商標屬于2001年《商標法》第四十一條第一款“以其他不正當手段取得注冊”的情形，于2015年9月18日作出無效宣告裁定。
開平市尚藍體育公司因不服商評委的裁定，進而向北京知識產權法院提起行政訴訟，北京知識產權法院維持了商評委的裁定。
本案的實質在于，對動漫作品名稱及虛擬人物等商品化權保護的正當性，在先權利條款的理解，以及以欺騙或其他不正當手段取得注冊條款的法律適用。
商品化權的保護正當性分析所謂商品化權，是指對真實人物的人格要素、表演形象，電視、電影、動漫等作品名稱或作品中虛擬人物角色等進行商業化利用的權利。
商品化權包括真實人物商品化權和虛擬角色商品化權兩大類，像是我們熟知的姚明、李寧等明星代言，以及米老鼠、唐老鴨等經典動漫形象的商業開發，都屬于商品化權的范圍。
從商標法意義上講，由于公眾人物及知名作品中虛擬人物等具有較高的知名度，將其使用在商品上，已然能夠起到區別商品或服務來源的作用，如果任由他人將商品化權作為商業標識使用，必然造成消費者的混淆與誤認。
因此，商品化權具有受到商標法保護的正當性。
就本案來講，如果日本動漫作品《黒子のバスケ》在爭議商標申請注冊之前在中國具有較高的知名度，相關消費者在看到爭議商標時，能夠容易將其商品與涉案作品聯系起來，那么涉案作品的名稱及虛擬角色的商品化權應當受到商標法的保護。
但是審理法院避開了這一問題，有不希望將“商品化權”放入在先權利條款的內在原因。
商品化權的“在先權利”條款適用2001年商標法第三十一條（新法三十二條）規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。
然而，現行法沒有對“在先權利”的具體內容進行正式解釋。
不可否認的是，當前“在先權利”的范圍正處于不斷擴張的趨勢，逐漸的將企業名稱權、商號權、企業特定簡稱、知名商品特有的包裝裝潢、域名權、外觀設計權、著作權等納入保護范圍。
商品化權利要納入 “在先權利”，就必須具備能起到標識來源的功能，以造成消費者的混淆為前提，而非將所有的在先權利都納入保護之中。
比如，作品名稱通常反映的是故事內容和題材，本身顯著性很低；也有的作品知名度不高，很難起到標識來源的功能。
例如，將不知名的虛擬人物姓名注冊為商標，就不能成為商標法意義上的“在先權利”。
值得注意的是，“在先權利”受到地域性限制并沒有引起司法裁判的重視。
因為地域性不簡單涉及到司法主權，更與投資和貿易密切相關，如果不以地域性為標準，就意味著難以產生吸引外資的作用。
并且，任何品牌只要在某一地區知名，即可搶占全球市場，在他國輕易獲得同樣市場優勢地位，這必將會對既有市場秩序造成沖擊。
本案中，“黑子的籃球”既是作品名稱，也是虛擬人物形象的特定名稱，可以考慮納入在先權利范圍。
“黑子的籃球”為日本知名動漫作品《黒子のバスケ》對應的譯文，在開平市尚藍體育公司將其作為商標進行注冊之前，已經在我國公開播出、發行，并被媒體廣泛報道，“黑子的籃球” 在中國大陸地區已具有較高的知名度與顯著性，開平市尚藍體育公司申請注冊該商標后未真正投入使用，并且還在第18、24、25、28、35類上注冊了其他一百余個與動漫作品《黑子的籃球》等作品名稱、人物角色名稱相關聯的商標，具有明顯的主觀惡意。
綜合考量以上因素，動漫作品“黑子的籃球”已經具有一定的消費群體，形成了穩定的市場秩序，能夠起到標識產品來源的作用，一旦被他人注冊，相關消費者看到該商標時，很容易將其與動漫作品聯系起來或者認為二者之間具有某種關聯，進而對商品來源產生混淆或誤認。
因此，將動漫作品名稱“黑子的籃球”作為在先權利并無任何不妥，可以適用商標法第三十一條的規定。
商品化權的“其他不正當手段取得注冊”條款適用2001年《商標法》第四十一條第一款規定：“已經注冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。
對該條款應做如下的理解：
其一，該條款本質上為兜底性條款。
在能夠適用其他條款時應優先適用其他條款，比如能夠適用商標法的第二十八條（新法三十條）、第三十一條（新法三十二條）時，則不適用第四十一條第一款規定。
本案之所以未將商品化權納入在先權利的保護范圍之內，是由于擔心“在先權利”條款的盲目擴張，進而產生一些不確定的后果。
其二，該條款實質是公共利益條款。
最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第十九條對“以其他不正當手段取得注冊”的含義作出了進一步解釋，認為人民法院在審理涉及撤銷注冊商標的行政案件時，審查判斷訴爭商標是否屬于以其他不正當手段取得注冊，要考慮其是否屬于欺騙手段以外的擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者以其他方式謀取不正當利益的手段。
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